Con el caso Mockus, se dejó en evidencia la incompatibilidad de dos instituciones de contenido electoral que, pueden activarse por los mismos hechos, pero acarrean consecuencias jurídicas diferentes. En este sentido, contra el ciudadano Antanas Mockus, elegido Senador para el período 2018-2022, se promovieron de forma simultánea, los medios de control de nulidad electoral y de pérdida de investidura; ambos procesos basados en los mismos hechos y con fundamento en la misma causal: la violación del régimen de inhabilidades por gestión y celebración de contratos. De allí la importancia de que exista un funcionamiento armónico entre las dos instituciones referenciadas, sobre todo cuando sus decisiones definitorias, son proferidas por la misma Corporación.
En sede de Revisión, la Corte Constitucional profirió la SU-324 de 2022[i], donde resolvió dejar en firme la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por la cual el 11 de abril de 2019, se declaró la nulidad de la elección del señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas como Senador de la República.
Pese a la intervención del máximo tribunal constitucional, no se dio punto final a la discusión respecto de dos temas relevantes para los actores políticos y que, de no unificarse por el Consejo de Estado, traerá consecuencias desfavorables para el correcto desarrollo de los próximos comicios. El primero de estos, es el alcance de la expresión “primer fallo” contenida en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, y el segundo, la interpretación del elemento objetivo de la prohibición estipulada en el numeral 3° del artículo 179 de la Constitución.
ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…)
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.
Esta inhabilidad, aunque en principio tiene por sujeto pasivo únicamente a los congresistas, también es reproducida de forma idéntica para gobernadores (numeral 4º, artículo 30, Ley 617 de 2000), alcaldes (numeral 3º, artículo 95, Ley 136 de 1994), diputados (numeral 4º, artículo 33, Ley 617 de 2000) y concejales (numeral 3º, artículo 43, Ley 136 de 1994). Por eso la importancia de la decisión objeto de estudio, para aquellos ciudadanos que pretendan inscribirse a los comicios locales que se celebrarán el 29 de octubre de la presente anualidad, so pena de que les sea aplicado análogamente este precedente.
Con el objetivo de poner en evidencia las problemáticas derivadas de las disímiles interpretaciones llevadas a cabo en cada sede, se adoptará la siguiente metodología (i) primero, se enlistarán los hechos que dieron origen a las demandas; (ii) luego, se explicará someramente las diferencias entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura; (iii) posteriormente, se estudiará el alcance de la expresión primer fallo, donde se relacionarán las decisiones que fueron tomadas en cada instancia; (iv) a la postre, se expondrá la contradicción interpretativa del elemento objetivo de la inhabilidad por gestión y celebración de contratos, para; (iv) finalmente, vislumbrar si la Corte Constitucional zanjó las discrepancias en cuestión.
i. Hechos que originaron las demandas
- Mockus, antes de su inscripción como candidato al Senado de la República, fungió como presidente y, por ende, como representante legal de la entidad sin ánimo de lucro CORPORVISIONARIOS.
- Mediante Resolución No. 1 de 2006, Mockus delegó la facultad de representación legal al director ejecutivo (Henry Murraín), tal y como lo habilitaban los estatutos de la corporación.
- Para noviembre de 2017, la corporación celebró: (i) Convenio de Asociación No. 010 con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto por un valor de $428.571.429, y; (ii) Convenio de Asociación No. 566 con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá por un valor de $671.943.127.
- El día 11 de diciembre de 2017, Mockus se inscribió como candidato al Senado con el aval del partido Alianza Verde.
- El 11 de marzo de 2018 se llevaron a cabo las elecciones al Congreso de la República para el período 2018-2022, fecha en la que resultó electo Mockus.
ii. De las acciones públicas de nulidad electoral y de pérdida de investidura
De manera preliminar, es menester hacer hincapié en la disímil naturaleza y propósito que persiguen los dos procesos en cuestión, cuando se enfrentan a la causal de violación del régimen de inhabilidades señalado. En sede de nulidad electoral, el juez analiza si la inhabilidad imputada al demandado objetivamente se materializó o no, es decir, valida la legalidad del acto electoral, sin hacer examen alguno sobre la conducta del elegido. Por su parte, en la pérdida de investidura por tratarse de un proceso de naturaleza sancionatoria -más exactamente disciplinaria-, además de analizar el elemento objetivo, exige que se realice un examen sobre la conducta desplegada para determinar la existencia de culpa grave o dolo.
Lo que complica la situación es que, en no pocas ocasiones, estos regímenes de responsabilidad enjuician los mimos hechos, de manera que, aunque la consecuencia jurídica sea de distinta naturaleza, existe identidad respecto de la situación fáctica que se analiza. Esto se da, por ejemplo, porque ambas acciones tienen como causal el régimen de inhabilidades al que están sometidos los candidatos a corporaciones de elección popular. De manera que estar incurso en una inhabilidad, crea el riesgo de ser demandado -por los mismos hechos, se insiste- vía acción de nulidad electoral y, así mismo, vía acción de pérdida de investidura.
Por esta razón en la ley que regula aspectos relativos al proceso de pérdida de investidura, ley 1881 de 2018, se incluyó un parágrafo que buscaba hacer coherente esta duplicidad de valoraciones sobre idénticos hechos. Consagró el artículo 1º:
ARTÍCULO 1o. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. (…)
PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura. (…) (subrayado propio)
En otras palabras, la valoración fáctica que se haga en el que sea el primer fallo -sea el de nulidad o el de pérdida- condiciona al otro proceso, en el entendido que no podrá hacerse una lectura distinta de los hechos. O al menos, a priori, eso se entiende de la norma trascrita. Sin embargo, el reciente caso Mokus dejó ver vacíos o incoherencias en el régimen existente.
iii. Alcance de la expresión “primer fallo”
Antes de proceder a explicar el detalle de los eventos, y a modo meramente ilustrativo, se ordenan cronológicamente las decisiones objeto de pronunciamiento:
El 19 de febrero de 2019, la Sala 1 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura resolvió en primera instancia la solicitud acumulada contra Mockus, en la que no dio por acreditado el elemento objetivo -es decir, la celebración de un contrato por parte de Antanas Mokus dentro de los 6 meses anteriores a la elección-, por lo que no vio necesario agotar el análisis del elemento subjetivo. Esta sentencia fue apelada por el demandante.
Dos meses más tarde, el 11 de abril de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia de Única Instancia, se pronunció por los mismos hechos y declaró nula la elección por encontrar probado el elemento objetivo de la inhabilidad -la mentada celebración del contrato en el período inhabilitante-. Aunque le dedicó un acápite a la “materialización de la cosa juzgada”, la descartó de plano por cuanto la sentencia de primera instancia del proceso de pérdida de investidura no se hallaba ejecutoriada. Por consiguiente, al menos en el aspecto objetivo, la sentencia de la Sección Quinta debió generar efectos de cosa juzgada, y en Segunda Instancia de Pérdida de Investidura, debieron estarse a lo resuelto.
Con fundamento en esta breve explicación es que, en la práctica, de haberse presentado una aplicación estricta de la Ley 1881 de 2018 por parte de los jueces de la nulidad electoral y de la pérdida de investidura, probablemente habríamos estado en el escenario en que, con base en una lectura procesal-judicial unívoca de los hechos, se presentarían fallos que anularan la elección, y denegaran la pérdida de investidura por ausencia de dolo o culpa. Contra todo pronóstico esto no sólo no se materializó, sino que, además, la decisión de la Sección Quinta fue demandada vía tutela por Mockus, donde en primera instancia prosperó y dejó sin efectos la anulación de la elección del Senador, hasta tanto no se decidiera la segunda instancia de pérdida de investidura, al considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del exsenador. Como consecuencia del fallo de tutela mentado, la segunda instancia de pérdida de investidura justificó su competencia y confirmó la decisión de denegar las solicitudes de pérdida de investidura al no encontrar probada la intervención de Mockus en la gestión de negocios y la celebración de contratos.
Finalmente, la segunda instancia de tutela declaró improcedente la acción por no agotar los requisitos de procedibilidad. Razón por la cual, la Corte Constitucional revisó el expediente.
Es claro que, con estas interpretaciones opuestas, la norma prevista para garantizar armonía entre los dos medios de control pierde eficacia, dando un sentido cuestionable para justificar su aplicación. El punto de mayor discusión resultó ser si una sentencia no ejecutoriada puede considerarse “primer fallo”, para los efectos del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018.
| NULIDAD ELECTORAL[ii] | TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL[iii] |
| No es posible decretar la ocurrencia de la cosa juzgada, en el entendido que la Sentencia de Primera Instancia del proceso de Pérdida de Investidura no se encontraba en firme. Es decir, la pérdida de investidura estaba a la espera de la resolución del recurso de apelación. Sin sentencia en firme, no se obliga a esta instancia a estarse a lo resuelto y, por ende, es competente para continuar con el análisis de las inhabilidades endilgadas al ciudadano Mockus. | La comprensión natural y obvia del precepto normativo en cuestión “el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada” no significa que la sentencia del proceso de pérdida de investidura estuviese ejecutoriada, sino que existe una garantía a favor del congresista que no puede ser desconocida, considerando que se configuró el supuesto de la norma que imponía su aplicación; que el proceso simultáneo ya tenía fallo de primera instancia. |
iv. La discrepancia respecto del entendimiento del elemento objetivo de la inhabilidad por “gestión de negocios” y “celebración de contratos”
Como resultado de la ausencia de uniformidad sobre el término primer fallo, se abrió la puerta para que en cada proceso se interpretara la inhabilidad tipificada en el numeral 3° del artículo 179 de la Constitución Política, prohibición que impide ser congresista a:
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (subrayado propio)
La cuestión problemática en el presente caso, no surge de la valoración del elemento subjetivo de la inhabilidad o del juicio de culpabilidad al que estaría sujeta la conducta del demandado en pérdida de investidura, como se comentó. La dificultad se evidencia en la lectura diametralmente opuesta que cada Sala le da al elemento objetivo de la prohibición, sobre todo al peso de la representación legal de una entidad privada; sumada a la facultad de delegar esta responsabilidad a otro miembro de la corporación, en este caso, al director ejecutivo de CORPOVISIONARIOS.
Bajo este parámetro, es que la Sección Quinta en el proceso de nulidad electoral considera que quien ostenta la representación legal es únicamente el presidente de la corporación, porque así lo estipulan los estatutos y, el hecho que este último esté habilitado para delegar la facultad de representación legal, no implica que existan dos representantes legales o que temporalmente se sustraiga de sus funciones. Asimismo, al encontrarse enmarcada dentro de una relación de derecho civil, la delegación debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación a través del cual el presidente (mandatario) le pidió al director ejecutivo (mandante) que ejercitara, en su nombre y representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio encomendado).
En contraposición, en criterio del juez de la pérdida de investidura, acreditar la calidad de representante legal no configura la inhabilidad, sino, la conducta desplegada en el ejercicio de los verbos rectores específicos, referentes a gestión o celebración de contratos con entidades públicas. En otras palabras, lo relevante es la participación activa, real, trascendente y útil de Mockus en los dos convenios estudiados, no la titularidad de la representación legal.
En síntesis, para el juez de nulidad, no bastaba con delegar la función de representación legal de la corporación para no incurrir en la prohibición, una vez se firmaran los convenios dentro del periodo inhabilitante. Por el contrario, para el juez de pérdida de investidura, lo importante es la configuración de los verbos rectores -celebrar y gestionar-, situación que en esa instancia no se demostró en los actos precontractuales y contractuales.
La consecuencia evidente de estos fallos es que, si un candidato al Congreso (Asamblea o Concejo) es representante legal de una persona jurídica y delega esta facultad, cuando celebre contratos con entidades públicas dentro del periodo inhabilitante, tendrá dos consecuencias contrarias por los mismos hechos. Se le anulará el acto de elección o, la solicitud que pretenda la perdida de investidura no prosperará.
| NULIDAD ELECTORAL[iv] | PÉRDIDA DE INVESTIDURA[v] |
| El representante legal de CORPOVISIONARIOS es el señor Antanas Mockus, porque así lo dispusieron los estatutos. La “delegación” que en realidad es un contrato de mandato, bajo ningún punto de vista transmitió la representación legal de CORPOVISIONARIOS, únicamente, le permitió al director ejecutivo actuar en nombre del representante y obligar así válidamente a la entidad. Quien suscribió los contratos lo hizo en virtud de la “delegación” hecha por el demandado, en virtud de la autorización que este a su vez recibió de los estatutos. Entender lo contrario, implicaría desconocer el sentido mismo de los estatutos y del certificado de existencia y representación legal. | Ser titular de la calidad de representante legal sólo es relevante como condición que activa la causal de inhabilidad, en los casos de entidades que administran tributos o contribuciones parafiscales. No se deriva prueba de la existencia de un mandato tácito personal entre Mockus y Murraín, que hubiese servido al primero para concretar o gestionar sus intereses personales mediante el segundo. El segundo bajo la lógica organicista de las personas jurídicas, comprometió la voluntad de la corporación. No se acreditó una participación activa, real, trascendente y útil del Antanas Mockus en la gestión y celebración de los negocios jurídicos entre Corpovisionarios y las entidades públicas contratantes. |
v. Revisión de la Corte Constitucional en Sala Plena
Como fruto de la interpretación desfavorable para el congresista por acreditarse la celebración de contratos en sede de nulidad, el exsenador Mockus buscó vía tutela el amparo de sus derechos fundamentales -principalmente al debido proceso-, y fundó su acción en los siguientes cargos: (i) defecto orgánico y procedimental por falta de competencia de la Sección Quinta; (ii) defecto fáctico por error protuberante en la valoración probatoria, y; (iii) defecto sustantivo por interpretación extensiva de una causal de inhabilidad. Acción que prosperó en primera instancia, pero que se declaró improcedente en segunda instancia -como ya se dijo-. Esta fue la razón que justificó la intervención del máximo tribunal constitucional.
Frente a la disyuntiva respecto del alcance del tan mencionado “primer fallo“, la Corte ratificó la posición tomada por la Sección Quinta que anuló el acto de elección de Mockus. Descartó que su decisión hubiese adolecido de defecto orgánico o procedimental y reafirmó la competencia de ese tribunal para dictar sentencia de única instancia.
Para ello, la Corte en el caso concreto reconoció que existen dos interpretaciones posibles del parágrafo, sin embargo, la que entiende que “el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada” es aquel debidamente ejecutoriado, resulta una interpretación razonable y reiterada por la jurisprudencia constitucional, resumida en el adagio “no existe cosa juzgada sin ejecutoria”. Si se aceptara una interpretación contraria, es decir, primer fallo es el que se profiera primero -incluso sin ejecutoria-, vaciaría de competencia a la Sección Quinta como su juez natural.[vi]
No obstante, para la misma Corte Constitucional la decisión que tomó en este punto, no puede entenderse como una regla imperativa de interpretación del alcance del parágrafo cuestionado. Por tanto, “es el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al que le corresponde fijar, con criterio de autoridad, la interpretación autorizada de las normas legales que regulan los procesos de nulidad electoral y de pérdida de investidura, y de unificar la jurisprudencia en este ámbito, de considerarlo necesario.”[vii]
En segundo lugar, la Corte descartó la configuración del defecto fáctico, por cuanto del examen de los medios probatorios documentales, era inequívoco que, para la fecha de celebración de los contratos aludidos, la representación legal de CORPOVISIONARIOS se encontraba de manera exclusiva en cabeza de Mockus, ostentando tal calidad incluso para la época de la elección. En suma, que el presidente pudiera delegar la facultad de representación legal, no lo despojaba de su condición de representante legal, tanto que participó en gestiones precontractuales que culminaron con la celebración de los convenios mencionados.
Por último, frente a la configuración de un defecto sustantivo por una presunta interpretación extensiva de la inhabilidad constitucional, la Corte recordó que la jurisprudencia ha entendido pacíficamente que la celebración de contratos puede ocurrir también de forma indirecta, es decir, por interpuesta persona, en virtud de un acto de delegación. En este sentido, tampoco prosperó este cargo.
Desde apt abogados, consideramos como acertada la interpretación que hace la Corte de la inhabilidad, ya que, admitir lo contrario “implicaría una forma de burlar la Constitución,”[viii] abriendo la puerta a que en la práctica cualquier candidato a una corporación pública delegue en un tercero la celebración de un contrato estatal, y así se desvirtúe la teleología de la prohibición y, en consecuencia, devenga ineficaz esta disposición normativa.
[i] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Unificación SU-326 de 14 de septiembre de 2022. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. En sede de revisión del Expediente: T-7.835.841.
[ii] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de Única Instancia de 11 de abril de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Consideración 2.4.
[iii] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia de Primera Instancia de Tutela de 02 de julio de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Consideración 3.4.1.2.4.
[iv] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de Única Instancia de 11 de abril de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Consideración 2.6.2.1.2.
[v] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de Segunda Instancia de Pérdida de Investidura de 08 de octubre de 2019, C.P. Alberto Montaña Plata. Consideración 2.4.1.
[vi] Debido a los términos reducidos que prevé el artículo 3° de la Ley 1881 de 2018, la pérdida de investidura siempre se resolvería antes que la nulidad electoral, pues el plazo para dictar sentencia de primera instancia (primer fallo) en la pérdida de investidura es de 20 días, mientras que el plazo para dictar sentencia de única instancia en la nulidad electoral es de 6 meses.
[vii] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Unificación SU-326 de 14 de septiembre de 2022, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Consideración 302.
[viii] Ibid. Consideración 371.