El pasado 01 de septiembre el candidato por firmas Juan Daniel Oviedo, a través de sus redes sociales compartió un comunicado respecto de las situaciones de hecho que ahora son investigadas por parte del Consejo Nacional Electoral (CNE). En este documento el candidato a la Alcaldía de Bogotá señaló que,
“En relación con la información que da cuenta de la existencia de un contrato de arrendamiento de una oficina de 80m2, usada para archivo, por valor de tres millones ochocientos mil pesos mensuales, suscrito entre Juan Daniel Oviedo y el Fondo Nacional de Garantías, nos permitimos aclarar a la opinión pública que el mencionado contrato se rige por normas de contratación especiales, las cuales, según concepto de abogados consultados sobre el particular, no comprende ningún tipo de inhabilidad para la realización de la campaña a la Alcadía Mayor de Bogotá (…)”.[i]
Por su parte el CNE a través de Auto de 07 de septiembre de 2023, avocó conocimiento de la solicitud de revocatoria de la inscripción de candidatura del exdirector general del DANE, por presuntamente incurrir en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Para el tribunal electoral, en lo relacionado a la configuración de esta inhabilidad, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
1. Objetivo
- Que el candidato haya suscrito un contrato.
- Que el mismo se haya suscrito dentro del año anterior a la elección.
- Que el contrato se haya suscrito con una entidad pública de cualquier nivel.
- Que el contrato deba ejecutarse en el respectivo municipio.
2. Subjetivo
- Que el contrato se celebre en interés propio o de terceros.[ii]
En este sentido, la denuncia presentada por el Vicepresidente Jurídico del Fondo Nacional de Garantías (FNG) Daniel Mauricio Ramírez Troncoso y el material probatorio adjunto, son indicios suficientes para que el CNE avoque conocimiento del trámite de revocatoria de inscripción del candidato Oviedo Arango, inscrito por el Grupo Significativo de Ciudadanos “CON TODA POR BOGOTÁ”.
Agotado este breve contexto, apt abogados expondrá sumariamente la normatividad atinente a la inhabilidad en cuestión.
Sea lo primero decir que las inhabilidades para aspirar al cargo de Alcalde están determinadas en la Ley 136 de 1994, modificada por La Ley 617 de 2000, que en su artículo 37 dispone:
ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:
Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital (…)
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (…) (subrayado propio)
Conforme con el artículo referenciado, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.[iii]
Así las cosas, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa. Adicionalmente, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución.[iv]Entonces, para que se configure la inhabilidad no importa si el objeto contractual se cumplió o no, sino que debe estudiarse el lugar en el que debía ejecutarse o cumplirse[v].
*Recordemos como por hechos similares al exsenador Antanas Mockus se le anuló el acto de elección como congresista. Lo invitamos a revisar nuestra entrada: "De la celebración de contratos durante los meses anteriores a la elección: incertidumbres que deja el caso Antanas Mockus", aquí
En suma, para que haya lugar a la inhabilidad relacionada con la intervención en la celebración de contratos se requiere que el candidato a la Alcaldía:
- Haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel;
- Dentro del año anterior a la fecha de la elección;
- En interés propio o de terceros,
- Y que los mismos; deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio para el cual pretende aspirar como candidato a la alcaldía.
Sobre el caso concreto tenemos que el aspirante a la alcaldía suscribió, en calidad de arrendador, el documento denominado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIEN INMUEBLE Nro. 2023400034 SUSCRITO ENTRE EL FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S. A. – FNG Y JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO”, cumpliéndose la primera condición. Cualquier tipo de contrato con una entidad pública genera la inhabilidad.[vi]
La fecha de firma del contrato, según reporta el SECOP II[vii], fue el 20 de junio de 2023, es decir, en el periodo inhabilitante, configurándose la segunda condición.
En cuanto tercer requisito, referente al interés, siendo el candidato una parte del contrato, su participación personal es directa, traduciéndose su interés en recibir la contraprestación pactada.
En cuanto a la ejecución, de la minuta del contrato que reposa en SECOP II, se evidencia que se ejecuta en la ciudad de Bogotá, donde pretende postularse para ser elegido alcalde y, por ello, se configura el cuarto elemento.
En definitiva, el ciudadano Juan Daniel Oviedo Arango se encuentra inhabilitado para inscribirse como candidato y, para resultar electo como alcalde del Distrito Capital de Bogotá.
¿ESTÁ TODO PERDIDO PARA EL CANDIDATO JUAN DANIEL OVIEDO?
Respecto del carácter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido de manera pacífica que, “la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, (…) y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”[viii] (énfasis propio). De esta forma, podría plantearse el debate en varios puntos que, aunque con una carga argumentativa difícil de sustentar, abriría la puerta a una reinterpretación por parte de la Jurisdicción Contenciosa o, en su defecto, vía tutela, de la Corte Constitucional.
1. ¿El FNG es estrictamente una entidad pública?
Diferente a lo sostenido por el candidato en su comunicado de opinión, consideramos que la defensa no debe enfocarse en, si el contrato se rige por normas de contratación especiales, sino, si la teleología de la inhabilidad apuntaba a impedir la celebración de contratos comerciales entre un candidato a la alcaldía y una sociedad de economía mixta, como lo es el FNG, sobre todo por la naturaleza de las actividades que estas desarrollan, apegadas a normas de derecho privado, tal y como dispone el artículo 97 de la Ley 498 de 1998.[ix]
De esta manera, es obligatorio preguntarse ¿qué finalidad constitucional persigue esta inhabilidad? La respuesta es simple: evitar una confusión entre intereses públicos y privados. En palabras de la Corte Constitucional, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas”[x]. De la mano de lo anterior, para el Consejo de Estado debe tenerse en cuenta que su finalidad también es, “impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos”[xi]. Dicho lo anterior, ¿realmente existe confusión entre intereses públicos y privados? o ¿estamos frente a una vulneración del principio de igualdad que debe regir en las elecciones?
La dificultad que presenta este argumento es fácil de identificar. Como se estudió en el recuento normativo, no existe distinción en la prohibición relativa a la tipología de la entidad pública —ni de la clase de contrato o su régimen de aplicación—. La norma utiliza la expresión genérica de “entidad pública” que, en sentido amplio, es toda estructura perteneciente a la organización de la administración pública porque ha sido creada o autorizada por la ley para el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos y la realización de actividades industriales o comerciales, o porque ha sido constituida con aportes de origen público[xii]. Concretamente, respecto de las sociedades de economía mixta, la ley es clara en señalar que se trata de entidades públicas:
ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, (…) y las sociedades de economía mixta, (…) y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.[xiii] (…) (subrayado propio)
Por su parte, la naturaleza del FNG por disposición legal estipula:
ARTÍCULO 240. ORGANIZACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 2069 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Naturaleza Jurídica. El Fondo Nacional de Garantías S.A., cuya denominación social podrá girar bajo la sigla “FNG S.A.”, es una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, cuya creación fue autorizada mediante el Decreto 3788 del 29 de diciembre de 1981 y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (…)[xiv] (subrayado propio)
2. ¿Es aplicable la Sentencia de Unificación SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional?
Equivocadamente en las redes sociales del candidato a la Alcaldía y de sus seguidores, se ha afirmado fehacientemente que la SU-207/22 exige para la configuración de la inhabilidad expuesta, la necesidad de que se demuestre un “beneficio político”, “privilegio político” o “desnivel político” derivado del contrato celebrado. Lo cierto es que la regla de decisión unificada por esta sentencia se refiere a la inhabilidad por parentesco, puntualmente cuando el pariente ejerce autoridad administrativa, a saber:
Cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad[xv].
Como se ha dicho, habrá lugar a una evaluación detallada por parte del juez, cuando se encuentre frente al análisis de configuración de la inhabilidad por parentesco de un funcionario municipal, quien su elección se encuentre en vilo por la presunta injerencia de un pariente que ostenta un cargo en el nivel departamental. Lo que significa que, en estos casos debe evaluarse si existía probabilidad real de que el pariente ejerciera autoridad administrativa en el municipio, y así, incidiera en los electores. Evento completamente lejano a la causal de inhabilidad endilgada actualmente al candidato Juan Daniel Oviedo.
Con este panorama, la revocatoria de la inscripción de Oviedo no es más que un acto de trámite, salvo que el CNE se aparte de su precedente. Situación que resultaría inevitablemente en un control de legalidad ante el Consejo de Estado si el candidato fuera elegido.
[i] Tomado el 12 de septiembre de 2023 de la red social Twitter (ahora “X”) del candidato Juan Daniel Oviedo: https://twitter.com/JDOviedoA/status/1697690222333403311
[ii] Cfr. CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Auto de 07 de septiembre de 2023 por el cual el CNE avoca conocimiento de la solicitud de revocatoria de inscripción. Magistrada Sustanciadora: Fabiola Márquez Grisales.
[iii] Cfr. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 112481 de 13 de marzo de 2022, suscrito por su Director Jurídico: Armando López Cortés.
[iv] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de Segunda Instancia de 31 de agosto de 2006. Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04632-01(4033). C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.
[v] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de Segunda Instancia de 08 de septiembre de 2016. Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00461-02. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
[vi] DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 112481 de 13 de marzo de 2022, suscrito por su Director Jurídico: Armando López Cortés. En el mismo sentido reitera el Concepto 177241 de 12 de mayo 2022.
[vii] Contrato No. 20234000034 del FNG. Tomado el 12 de septiembre de 2023 de la plataforma SECOP II: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.4646868&ISfROMpUBLICaREA=tRUE&ISmODAL=fALSE
[viii] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de 08 de febrero de 2011. Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI). C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
[ix] ARTICULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.
PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.
[x] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-618 de 27 de noviembre 1997. Expediente D-1692. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[xi] CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de Segunda Instancia de 08 de septiembre de 2016. Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00461-02. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
[xii] Cfr. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 439141 de 03 de septiembre de 2020, suscrito por su Director Jurídico: Armando López Cortés.
[xiii] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 498 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
[xiv] PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 663 de 1993. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.
[xv] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU 207 de 09 de junio de 2022. Expedientes T-8.361.046 y T-8.425.408 acumulados. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.