En sentencia de 30 de agosto de 2023, el Consejo de Estado estudió las demandas de nulidad electoral que fueron formuladas en contra del acto de elección del Representante a la Cámara Miguel Polo Polo[i], [ii]. En esta oportunidad la Sección Quinta tuvo que resolver: (i) si un requisito para acceder a la curul de la circunscripción especial de las comunidades negras es integrar o haber integrado alguna de sus instituciones de participación –previsto en el artículo 2.5.1.6.2. del Decreto 1640 de 2020– y, además; (ii) si la prohibición de doble militancia es aplicable respecto de quien aspira a una curul de circunscripción especial por alguna de las comunidades étnicas, como la afrodescendiente.
Con respecto al primer problema jurídico, el Consejo de Estado encontró que el requisito del artículo 2.5.1.6.2[iii] en mención, relativo a integrar o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras, no aplica en los casos en que un miembro de la comunidad afro postule su candidatura para la Cámara de Representantes por la circunscripción especial afrodescendiente. Este artículo nunca tuvo la intención de ser un requisito extensivo para otorgar avales para participar por la circunscripción especial para las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales. En otras palabras, los demandantes le atribuyeron al artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 un contenido que no tiene.
La anterior conclusión tiene como principal fundamento que el ámbito y objeto de la regulación de la circunscripción especial para las comunidades negras (artículo 3 de la Ley 649 de 2001[iv]), y de la norma alegada por los demandantes (Decreto 1640 de 2001), es completamente diferente. Del análisis de las disposiciones normativas es sencillo encontrar que el artículo 2.5.1.6.2 es un desarrollo del artículo 45 de la Ley 70 de 1993[v], que a su vez desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución, sobre el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales. En este sentido, lo que hizo la Ley 70 de 1993 fue prever diversos derechos para las comunidades negras, creando la figura de la Comisión Consultiva de Alto Nivel en su artículo 45, cuya composición fue desarrollada por el Decreto 1640 de 2020, que en el artículo 2.5.1.6.2 estableció los requisitos para obtener el tantas veces mencionado aval, que funge como requisito para formar parte de la mentada comisión consultiva.
Sumado a esto, el artículo 2.5.1.6.2 en su redacción establece que esos requisitos se aplican de conformidad con lo dispuesto en el decreto que lo contiene, que se circunscribe a las materias que se mencionaron (dice el artículo: “de conformidad con lo dispuesto en este decreto”).
Por el contrario, la curul por la circunscripción especial para las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales contiene su regulación en la Ley 649 de 2001, que es un desarrollo del artículo 176 de la Constitución –modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015–, referente a las circunscripciones especiales de la Cámara de Representantes, el cual tuvo por objeto asegurar la representación de los grupos étnicos y los colombianos en el exterior.
Así las cosas, los requisitos para lograr un escaño en representación de la comunidad afrodescendiente son (a) los generales para todo miembro de la Cámara de Representantes (artículo 177 de la Constitución), sumados a (b) los especiales para la circunscripción afrodescendiente (artículo 3 de la Ley 649 de 2001). Es decir: (a) tener 25 años y ser ciudadano en ejercicio, (b.i.) ser miembro de la respectiva comunidad y (b.ii.)estar avalado por una organización inscrita en la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior. Estos elementos se encuentran acreditados en el caso del Representante Polo Polo[vi].
En relación con el segundo problema jurídico, el Consejo de Estado resolvió que las normas que regulan la prohibición de doble militancia contemplaron como presupuesto para su configuración a los partidos o movimientos políticos –con o sin personería jurídica– y a los grupos significativos de ciudadanos, pero jamás a las comunidades étnicas y sus organizaciones representativas. Por ende, no es posible predicar la configuración de la doble militancia por pertenecer a dos comunidades étnicas, ni por pertenecer a una comunidad étnica y a un partido político.
En todo caso, y en gracia de discusión, al revisarse el material probatorio la Sala Electoral constató que Polo Polo no era miembro de una comunidad indígena, ni tampoco era miembro del partido político Colombia Justa y Libres en el momento en que inscribió su candidatura por la circunscripción afrodescendiente.
En concepto de apt abogados, la anterior es una decisión ajustada a derecho que corresponde con la interpretación restrictiva que debe existir en las prohibiciones de ciertas actividades políticas. En especial, nos aporta valiosas reglas jurisprudenciales para los casos de las circunscripciones especiales de los grupos étnicos.
Sin embargo, con miras a las elecciones del Congreso 2026-2030 nos preguntamos si la aplicación de la prohibición de doble militancia, tal como está prevista actualmente en el ordenamiento jurídico –como una figura aplicable solamente a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos–, podría resultar contraproducente en materia de representación y organización política de los grupos étnicos. Ello en el entendido que, al no ser aplicable la prohibición a un congresista de circunscripción especial, este podría participar en el siguiente certamen electoral por otra colectividad política, sin estar obligado a renunciar 12 meses antes de elecciones a su curul (artículo 2, inciso 2 de la Ley 1475 de 2011[vii]). En especial si se tiene en cuenta que la doble militancia protege la disciplina partidista y es una de las formas en que se garantiza la salvaguarda y protección de la libertad del elector, pues protege la confianza en un plan de acción política (y no en los intereses egoístas del candidato de no honrar el acuerdo programático)[viii].
[i] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 30 de agosto de 2023. Radicado (principal): 11001-03-28-000-2022-00187-00. M.P.: Rocío Araújo Oñate.
[ii] En esencia, las diferentes demandas argumentaron que Miguel Polo Polo (i) no cumplía el requisito de integrar o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020), que consideraron necesario para quienes aspiren a ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades mencionadas. Adicionalmente, que el congresista (ii) vulneró la prohibición de doble militancia, porque inscribió su candidatura como afrodescenciente, mientras figuraba como miembro de la comunidad indígena Isla Gallinazo y pertenecía al partido político Colombia Justa y Libres.
[iii] PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1640 de 2020. Artículo 2.5.1.6.2: “Avales. Quienes aspiren a ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, serán avalados por un Consejo Comunitario o forma o expresión organizativa de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, debidamente inscrita y actualizada en el Registro Público de instituciones de representativas, y deberá cumplir con los siguientes requisitos:
1. Pertenecer al censo del respectivo Consejo Comunitario o ser integrante de la expresión o forma organizativa de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
2. Contar con la certificación de pertenencia étnica.
3. Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras.
PARÁGRAFO. Los anteriores requisitos se aplicarán sin detrimento de la autonomía de los Consejos Comunitarios, expresiones y formas organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”. (énfasis fuera del texto original)
[iv] CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 649 de 2001. Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia. Diario Oficial No. 44.371. Artículo 3: “CANDIDATOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS. Quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deberán (1) ser miembros de la respectiva comunidady (2) avalados previamente por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior”. (paréntesis y énfasis fuera del texto original)
[v] CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 70 de 1993. Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política. Diario Oficial No. 41.013. Artículo 45. “El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley”. (énfasis fuera del texto original)
[vi] Vale la pena resaltar que, en cuanto al requisito de ser miembro de la respectiva comunidad el Consejo de Estado recordó que, de acuerdo con la jurisprudencia el criterio más relevante es el de la autoidentificación (cosa que se encontró probada en el proceso, con el certificado de autorreconocimiento de Miguel Polo Polo, proferido por el representante legal de la Comunidad Fernando Ríos Hidalgo). Y que, los grupos étnicos cuentan con autonomía para fijar los criterios de pertenencia a estos, donde ni siquiera el juez constitucional pueda definirlos. “Por eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 30 de agosto de 2023. Radicado (principal): 11001-03-28-000-2022-00187-00. M.P.: Rocío Araújo Oñate. Consid. 88.
[vii] CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1475 de 2011. “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.130. Artículo 2, inciso 2: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la |siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.
[viii] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 30 de agosto de 2023. Radicado (principal): 11001-03-28-000-2022-00187-00. M.P.: Rocío Araújo Oñate. Consid. 95 y 96.