La Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de elección del señor Polivio Leandro Rosales Cadena, como senador de la República para el período constitucional 2022-2026, por considerar acreditada la causal de inhabilidad relativa a la suscripción de contratos dentro del periodo inhabilitante, prohibición contemplada en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política.[1]
El presente caso resulta jurisprudencialmente relevante porque, además de recordar los elementos componedores de la inhabilidad de suscripción de contratos con entidades públicas —tan importantes en época electoral—, le dio aplicación al parágrafo único del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, permitiendo la armonización de estas dos acciones públicas de contenido electoral.
PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.
En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.[2]
Si bien los procesos de nulidad electoral y de desinvestidura persiguen fines distintos en cuanto a su objeto de control, el parágrafo mencionado prevé la posibilidad de que el primer fallo haga tránsito a cosa juzgada respecto de la configuración de los aspectos objetivos de la causal de anulación. Esto se debe a que, no obstante, la nulidad electoral procura un análisis objetivo sobre la legalidad del acto de elección, y por su parte, la pérdida de investidura es un proceso de responsabilidad subjetiva, ambos comparten las causales o, en otras palabras, las situaciones fácticas con fundamento en las cuales se configuran.
Como dato relevante vale la pena resaltar que cuando el Consejo de Estado realizó el estudio del proceso para proferir fallo, se encontró con que en uno de los procesos de pérdida de investidura ya existía sentencia en firme por no haber sido apelada, en la cual se había concluido que el elemento objetivo —celebración de contratos estatales durante los seis meses anteriores a las elecciones— se había configurado. De manera que, en aplicación del parágrafo citado, la Sala electoral debía acoger lo decidido respecto del elemento objetivo en el proceso de pérdida de investidura cuyo fallo estaba en firme, por lo que entendió que, en efecto, se había dado la celebración de contratos durante el período inhabilitante; y, en tanto eso es todo lo que exige la causal de un proceso de nulidad electoral, la Sección Quinta declaró la nulidad del acto de elección del Senador Rosales.
Los procesos de pérdida de investidura en cuestión se identificaron así:[3]
| Radicado No. | 11001-03-15-000-2022-05556-01 | 11001-03-15-000-2023-01743-00 |
| Solicitante | Víctor Velázquez Reyes. | María Angélica Vargas. |
| Objeto del proceso | Estudió si se configuró la causal del artículo 179.3 Constitucional, por la suscripción por parte del accionado, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, del contrato 2021000755 del 13 de septiembre de 2021 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño. | Estudió si se configuró la causal del artículo 179.3 Constitucional, por la suscripción por parte del accionado de los contratos 2021000755 y 2021000759, en su condición de representante legal de AICO por la Pacha Mama. |
| Primera instancia | La Sala Especial Sexta de Decisión, en sentencia del 22 de febrero de 2023, decidió negar la sanción solicitada, por considerar que, aun cuando se configuró el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura del artículo 183.1 superior, esto es, la violación del régimen de inhabilidades dispuesto para los congresistas, no se acreditó la presencia de dolo o culpa grave en la conducta del senador Rosales Cadena. | La Sala Especial Decimosegunda de Decisión, en sentencia del 07 de julio de 2023, declaró probada la excepción de non bis in idemsolamente respecto del cargo correspondiente a la firma del contrato 2021000755.[4]Así las cosas, únicamente se pronunció de fondo sobre a la suscripción del contrato 2021000759, en el que encontró acreditado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, pero denegó el decreto de la sanción pretendida, por cuanto no se consideró acreditada la configuración del elemento subjetivo exigido. |
| Apelación | Fue objeto de apelación por parte del accionante. | No fue apelada por las partes. |
| Segunda instancia | Sin sentencia de segunda instancia a la fecha del fallo de única instancia de la Sección Quinta. | N/A. |
En suma, pese a que no se decretó la pérdida de investidura del congresista en los procesos referidos por no demostrarse el ingrediente subjetivo requerido para ello (conducta desplegada con dolo o culpa grave), el aspecto objetivo quedó plenamente demostrado y ejecutoriado en el proceso en el cual no se apeló.
Desde apt abogados celebramos la claridad dada a este asunto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del honorable Consejero de Estado, el Doctor Pedro Pablo Vanegas Gil, por aplicar acertadamente el mecanismo de armonización de la cosa juzgada previsto en la Ley 1881 de 2018, necesario para la correcta comunicación entre los procesos de nulidad electoral y pérdida de investidura.
*Recordemos como la aplicación de la cosa juzgada en procesos de nulidad electoral y de pérdida de investidura era inoperante, resultado de la discrepancia conceptual entre salas de mismo Consejo de Estado. Lo invitamos a revisar nuestra entrada: “De la celebración de contratos durante los meses anteriores a la elección: incertidumbres que deja el caso Antanas Mockus”, aquí
[1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…)
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (…)
[2] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1881 de 2018. Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. Artículo 1º.
[3] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de Única Instancia de 28 de septiembre de 2023. Radicado No.: 11001-03-28-000-2022-00273-00. CP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Consideración 55 y ss.
[4] Ya que, si bien se estaba a la espera del fallo de segunda instancia, el proceso de pérdida de investidura es de naturaleza jurisdiccional punitiva o sancionatoria, circunstancia por la cual no es posible juzgar y ni siquiera procesar dos veces al congresista con fundamento en los mismos hechos o motivos.