El Consejo de Estado en reciente jurisprudencia[1] —traída a colación por su relevancia para las elecciones regionales de la presente anualidad—, estudió el régimen de inhabilidades aplicable para el cargo de alcalde, pero en esta ocasión, el demandado había ocupado el cargo de concejal por obtener la segunda votación para la alcaldía (derecho que trajo al ordenamiento el Estatuto de la Oposición). La Sala Electoral reiteró que los concejales son miembros de corporaciones públicas y no empleados públicos, por lo que no pueden incurrir en la causal de inhabilidad para ser alcalde consistente en ejercer como empleado público alguna autoridad civil, política, administrativa o militar. También, concluyó que la incompatibilidad para desempeñar cargos públicos que tienen los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, prohíbe el ejercicio simultáneo de los cargos durante el periodo en que fueron electos, más no la inscripción a otro cargo que se ejecutará en un periodo que no es concurrente con aquel en el que resultaron elegidos.
El caso objeto de estudio se delimita temporalmente en comicios regionales de 2019, en los que el señor Yair Rafael De La Cruz Valera, ocupó el segundo lugar para la Alcaldía del Municipio de Malambo, en el departamento del Atlántico; por ende, en aplicación de la habilitación legal contenida en el Estatuto de la Oposición (artículo 25 de la Ley 1909 de 2018[2]) fue merecedor del derecho a ocupar el cargo de concejal del municipio de Malambo, el cual fue aceptado por el ciudadano.
No obstante, el acto de elección del concejal De la Cruz Valera fue demandado vía nulidad electoral, bajo el argumento de que su inscripción como candidato a la alcaldía del municipio vulneraba el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Los argumentos del extremo demandante se circunscribieron sumariamente en:
- Al haber renunciado apenas tres meses antes de las elecciones, vulneraba la inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994[3], relativa a no ejercer en los doce meses anteriores a las elecciones algún empleo público ejerciendo autoridad civil, política, administrativa o militar.
- Adicionalmente, alegó que estaba incurso en la incompatibilidad de que trata el artículo 39 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002[4],[5]), consistente en que los concejales (entre otros servidores públicos) no pueden ejercer cargos públicos, como lo sería la Alcaldía de Malambo para la cual se inscribió.
El máximo tribunal electoral consideró que (i) no se configuraba la inhabilidad porque los concejales no son empleados públicos sino miembros de corporaciones públicas, por lo tanto el Consejo de Estado no vio problema en que, si bien la nulidad se demandaba por la elección de concejal, se estudiara una causal de inhabilidad planteada por el ordenamiento para los alcaldes, porque fue este el cargo al que aspiró, por el cual quedó segundo en votaciones y obtuvo el derecho a ser concejal consagrado en el Estatuto de la Oposición. Adicionalmente, concluyó que (ii) no se configuraba la incompatibilidad porque el período del cargo que ejercía terminaba el 31 de diciembre de 2019, mientras que el período del cargo al que aspiraba iniciaba el 01 de enero de 2020.
Con respecto a la incompatibilidad, el Consejo de Estado esclareció los elementos que configuran aquella dispuesta para alcaldes en el artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, y estableció que todos deben ser concurrentes para la configuración de la causal. A saber:
- Elemento temporal: el año anterior a la fecha de la elección.
- Elemento material u objetivo: el ejercicio de una autoridad civil, política, administrativa o militar.
- Elemento condicional o del sujeto: ser un empleado público.
- Elemento territorial: el ejercicio de la autoridad como empleado público se debe ejecutar en el municipio o distrito para el cual resultó electo incompatiblemente.
Acto seguido, el Consejo de Estado recordó que, dentro del género de los servidores públicos, se encuentran las especies: (i) trabajadores del Estado, (ii) empleados públicos y (iii) miembros de las corporaciones públicas, categorías que son diferentes, a pesar de todas abarcar el género señalado. La Corporación fue enfática en que los empleados públicos tienen amplias diferencias con los miembros de corporaciones públicas y que, por disposición misma de la Constitución[6], los concejales no son empleados públicos; ellos son considerados miembros de corporaciones públicas.
En este sentido concluyó que, si el señor De La Cruz Valera era concejal antes de su inscripción como candidato a las elecciones a la alcaldía, era un miembro de una corporación pública, más no un empleado público, por lo que no se configuraba el elemento subjetivo de la inhabilidad para ser alcalde. Por ende, su elección como concejal (en virtud del derecho consagrado en el Estatuto de la Oposición para los segundos en las elecciones) no estaba viciada de nulidad y tenía derecho a ocupar el cargo.
Para apt abogados esta decisión es razonable y acorde con el ordenamiento jurídico. En especial, quisiéramos recopilar para nuestros clientes, elementos de especial atención para las elecciones regionales de octubre, so pena de incurrir en causales de anulación electoral: (i) el régimen de inhabilidades aplicable es aquel del cargo para el cual se aspira, no aquel que finalmente pueda ocupar (eventos derivados del Estatuto de la Oposición), (ii) los concejales no son empleados públicos, sino miembros de corporaciones públicas, por lo que no les es aplicable la causal de inhabilidad del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, y (iii) la incompatibilidad relativa a la concurrencia de cargos prohíbe el ejercicio simultáneo de ellos, más no la inscripción a otro cargo que se ejecutará en un periodo que no es concurrente con aquel en el que con anterioridad resultó elegido.
[1] CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de Segunda Instancia del 03 de junio de 2021. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 08001-23-33-000-2019-00805-01.
[2] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1909 del 2018. «Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes».
Artículo 25: “CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política (…)”.
[3] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 136 de 1994. «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».
Artículo 95. “INHABILIDADES PARA SER ALCALDE.No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.
[4] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 734 de 2002. «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único».
Artículo 39: “OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:
1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:”.
a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;
b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. (…)”.
[5] Esta incompatibilidad fue derogada por la Ley 1952 de 2019, pero a partir del 29 de marzo del 2022, por lo que para el momento en que se resolvió el caso estaba vigente y merecía un estudio. En todo caso, este artículo fue reproducido casi integralmente por el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019.
[6] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.
Art. 312 inciso 2: “La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. (subrayado propio)