Previo a los comicios regionales que se celebrarán en el mes de octubre, es menester para los lectores de apt abogados, recordar el precedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la inhabilidad que consagra como prohibición el nepotismo, y cuál es su alcance en el ordenamiento jurídico colombiano, con el fin de prevenir a los candidatos de incurrir en situaciones que puedan significar la anulación de su elección.
*Para profundizar sobre la finalidad de la inhabilidad por nepotismo, revise nuestra entrada: Inhabilidad por nepotismo y las coaliciones electorales: el caso de las hermanas Pizarro, aquí
Con este planteamiento, es fundamental comprender las normas contentivas de dicha inhabilidad. Si bien la Constitución en su artículo 179, numeral 5º, establece esta limitación para ser congresista[i], también las leyes específicas la reiteran al prohibir circunstancias que impiden la elección de alcaldes (numeral 4º, artículo 95, Ley 136 de 1994)[ii], concejales (numeral 4º, artículo 43, Ley 136 1994)[iii], diputados (numeral 5º, artículo 33, Ley 617 de 2000)[iv] y gobernadores (numeral 5º, artículo 30, Ley 617 de 2000)[v], pues el legislador estableció que no podrá ser elegido, “quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo* grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio”.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clave para entender cuál es la teleología de las inhabilidades. Como primer punto, se busca la defensa del equilibrio de la contienda política, para que las personas que aspiren a un cargo de elección popular se encuentren en un plano de igualdad de oportunidades y; como segundo, la salvaguarda del derecho que tienen los ciudadanos a elegir y votar libremente entre todos los competidores electorales en un espacio de absoluta transparencia. Concretamente sobre la prohibición del ejercicio de autoridad por parte de un funcionario que sea pariente de quien aspira a ser elegido en el certamen electoral, lo que se trata de prevenir es el nepotismo que, según la RAE, es la desmedida preferencia que se le da a los parientes para concesiones o empleos públicos,[vi] evento que en Colombia ha resultado históricamente connatural, sobre todo, en los niveles descentralizados.
La autoridad que tiene un funcionario público depende de su categoría, esto es explicado por la Ley 136 de 1994 de la siguiente manera: (i) es civil (artículo 188) cuando un empleado oficial tiene la capacidad de ejercer el poder público que obliga al acatamiento de los particulares y de nombrar, remover y sancionar los empleados de su dependencia; (ii) es política (artículo 189) la que se ejerce como jefe del territorio; (iii) es administrativa (artículo 190) la facultad que tienen los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especializadas de celebrar contratos o convenios y ordenar gastos con cargo a fondos municipales o departamentales; y (iv) es militar (artículo 191) la que ostentan los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes.
El máximo Tribunal electoral se ha pronunciado sobre el gran riesgo de ingresar a un cargo público teniendo un pariente ejerciendo autoridad en la misma región, lo que se traduce en el rompimiento del principio de igualdad, porque según la Sala, los candidatos que tienen un vínculo familiar gozan de una ventaja derivada de su proximidad con el poder o de la cercanía a nombre del Estado para actuar en la comunidad, de modo que se crea a favor del candidato unas condiciones que influyen en la intención del votante.[vii]
Resulta claro que el candidato podrá llegar al cargo en cuanto no este inmerso en las causales de inhabilidad, incluso, podrá tener parentesco con un funcionario con autoridad, siempre y cuando no sea durante el periodo inhabilitante, esto es, el tiempo que fija la ley para que se configure la prohibición. El ámbito temporal fijado por el legislador es de 12 meses antes de la fecha en que se lleva a cabo la votación. Bajo estos derroteros, planteamos el siguiente interrogante para los seguidores de apt abogados, ¿qué pasa si la persona con quien se tiene el grado de parentesco es servidor público, pero se separa de su cargo a través de una licencia? aunque en la práctica no esté ostentando autoridad, ¿puede configurarse la inhabilidad?
La Sección Quinta dilucidó esta incógnita al estudiar el caso del representante a la Cámara por el departamento del Huila, el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, quien tenía como madre a la alcaldesa del municipio de Tarqui, Huila, para las elecciones del Congreso que se llevaron a cabo el 13 de marzo de 2022. La madre del exrepresentante solicitó una licencia no remunerada desde antes de la fecha de inscripción de candidatos hasta la fecha de elección, con el fin de que su hijo no incurriera en la inhabilidad por parentesco, sin embargo, la Sala resolvió que, aunque el jefe del municipio se encuentre en licencia y esté siendo reemplazado por encargo, en realidad no se separa del cargo porque sigue teniendo la potestad de reasumir de lleno sus funciones y, el funcionario de encargo tiene la obligación de seguir el programa político fijado por el alcalde.[viii]
La Sala ha sostenido que si un funcionario solicita licencia y su reemplazo es provisto por encargo, esa situación no implica que se haya separado del cargo, por tanto, conserva sus facultades constitucionales y legales.[ix] Para que no se configure la mentada inhabilidad debe haber una falta absoluta del funcionario -en donde no pueda generar ninguna atribución frente la administración local-; o, una suspensión, la cual ocasionará la separación del cargo -pero por una decisión de autoridad competente-. Para que se configure la citada inhabilidad en cuestión se deben cumplir cinco elementos. A saber:
- Material: se debe evidenciar la existencia de parentesco entre el candidato y el que ya es funcionario, a través de los registros de nacimiento. Si se aspira al cargo de concejal, alcalde o gobernador deberá ser por primero o segundo grado de consanguinidad, pero si se aspira a ser diputado será hasta el tercer grado de consanguinidad.
- Objetivo: que se acredite la calidad que tiene el funcionario.
- Modal: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.
- Temporal: La regla es especifica al decir que la autoridad debe haberse ejercido entre los doce meses anteriores a la fecha de la elección.
- Territorial: que la autoridad del funcionario se halle detentada dentro de la circunscripción donde deba efectuarse la elección del candidato, es decir, la prohibición de postularse y ser elegido opera si el pariente ejerce autoridad en una entidad a nivel municipal o departamental por el cual se dé lugar a la elección del candidato que aspira acceder al cargo susceptible de inhabilidad.[x]
Para apt abogados la decisión contenida en la sentencia del Consejo de Estado de 27 de abril de 2023, en la que se anuló la elección del representante a la Cámara Tovar Trujillo, es acertada, pues aun cuando su madre, fungiendo como alcaldesa, decidiera separarse de su cargo de manera transitoria, esto no la despojaba del ejercicio de autoridad política, llevando ineludiblemente a que el exrepresentante sacara ventaja sobre los otros candidatos y, en consecuencia, se rompiera con el plano de igualdad que debe caracterizar el certamen electoral.
[i] Constitución Política de Colombia.
Artículo 179: no podrán ser congresistas: (…)
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
[ii] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 136 de 1994. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
Artículo 95. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.
[iii] Ibidem.
ARTÍCULO 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.
[iv] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 617 de 2000. Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.
ARTÍCULO 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…)
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.
[v] Ibídem.
ARTÍCULO 30. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: (…)
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.
[vi] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena, MP. Rocío Araujo Oñate, del 29 de enero de 2019. Rad. No. 11001-03-28-000-2018- 00031(SU).
[vii] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, del 17 de julio de 2012. rad.: radicado 11001-03-15-000-2011-00438-00 (PPAL).
[viii] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia del 27 de abril de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00033-00.
[ix] Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de febrero del 2012. Rad. 11001-03-28-000-2010-00099-00 (IJ)
[x] Cfr. Ibidem.